建设工程纠纷审理依据62：其它事项（下，干货19条）

建设工程纠纷审理依据62：其它事项（下）

十一、盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2010年7月15日）

38、建设工程施工合同无效，人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

前款中的“非法所得”是指当事人因从事非法转包、违法分包、借用资质这三种违法行为而实际获取的利益。当事人为履行施工合同而实际支出的管理费用应当予以合理扣除，相关行政主管部门对此已经作出行政处罚的，人民法院可以不再予以民事制裁。

39、中标通知书发出后，招标人或中标人拒绝签订施工合同的，除中标无效外，受损失一方要求相对方承担违约责任的，应予支持。

40、建设工程施工合同对工期、质量、付款、违法分包或非法转包等有罚款约定的，应当视为违约责任条款。合同约定可直接从工程款中抵扣或增加为工程款，但具体数额未经相对方同意的，抵扣行为或增加行为无效。

十二、上海市高级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》（2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过）

41、当事人以合同约定违约金过高为由请求调整，应否调整及调整参考因素？

答：建设工程施工合同约定的违约金过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。具体分以下情况进行把握：

（一）对于逾期支付工程款的，在发包人无法举证证明承包人实际损失的情况下，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，以未付工程款为基数，参照上述浮动利率标准计算损失数额为衡量依据。至于具体在30%-50%的区间内如何上浮，可以根据个案的具体情况，综合考虑守约方的损失情况，违约方过错程度等因素予以酌定。如合同约定的违约金超过此损失数额的30%的，一般可以认定为违约金过高。发包方主张减少的，应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人无法证明发包人实际损失的情况下，可以迟延期间内按房屋所在地同期同类租金标准计算损失数额。对于道路、桥梁等无法参照租金标准计算实际损失的建设工程，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以发包人已付工程款及其他投入为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的损失数额作为衡量依据。

当事人以建工合同约定的违约金过高为由请求调整的，根据《合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，应当审查合同约定的违约金是否过分高于实际损失。当事人无法举证证明实际损失的，《解释》亦未对逾期付款及逾期交工违约金的计算标准作明确规定的情形下，根据《合同法》第一百七十四条确立的“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”的原则，鉴于买卖合同与建工合同均为双务合同，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于逾期付款违约金的计算标准的规定，来衡量当事人的损失，不仅有法律依据，而且更为公平。

42、发包人按照合同约定主张承包人支付“罚款”的，应否支持？

答：建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《合同法》第一百一十四条关于违约金的规定予以处理。

虽然约定为“罚款”，但条款的本意即当事人一方违约时应向对方承担的责任，符合我国合同法关于违约金的规定，是双方的真实意思表示，应按违约金处理。

43、承包人在施工过程中存在不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应否支持？

答：应予支持。

承包人偷工减料既是违约行为，也导致工程质量标准下降，同时降低了承包人的成本，如按照约定价格结算，将导致承包人获取不当利益，此时发包人要求减少价款，应予支持，这样既符合公平原则，也能够对承包人的偷工减料行为起到遏制作用。

十三、河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要（2020年）》

44、发包人、承包人的身份是否可以相互转换？

答：实践中层层转包、违法分包的情形较为常见，一些判决将施工合同的承包人因转包或违法分包而随意扩大解释为发包人，从而适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，判令承包人在欠付工程款范围内承担责任，不仅不符合发包人的法律规定造成逻辑混乱，而且导致合同相对性原则形同虚设。

45、发包人在欠付工程款范围内承担何种责任？

答：《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《民法典》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，在法律没有规定和当事人约定的情况下，不应将发包人的责任认定为连带责任或者共同责任。对于发包人责任的表述应按照上述两个司法解释条款的表述为宜。审判实践中对于构成表见代理的转包人、违法分包人责任的认定也应比照处理。

46、《保障农民工工资支付条例》是否对合同相对性原则再次进行了突破，对建设工程施工合同纠纷案件审理有什么影响？

答：国务院《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）于2020年5月1日起施行，该《条例》规定了建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的（先行）清偿责任及施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任。对此应把握以下几点：

（1）农民工是为用工单位提供劳动的农村居民，农民工工资是农民工为用工单位提供劳动后应得的劳动报酬，该《条例》和《建设工程施工合同司法解释》创设实际施工人制度的初衷和目的具有一致性。

（2）实际施工人与农民工是两个法律概念，《建设工程施工合同司法解释》是通过对实际施工人的特殊保护间接保护农民工合法权益，《条例》则是直接保护农民工合法权益。

（3）建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷。因此，该《条例》的施行对于建设工程施工合同纠纷案件的审理没有实质性影响，也不是对合同相对性原则的再次突破，认为依据该《条例》不仅发包人要在欠付工程款范围内承担责任，（总）承包人、施工单位均要承担清偿责任的观点不正确。

十四、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年9月22日）

47、承包人逾期竣工，发包人能否要求承包人赔付购房人的逾期交房违约金？

答：承包人逾期竣工的，应当承担逾期竣工违约责任。建设工程施工合同通常会约定承包人按工程总价款的一定比例或按逾期竣工天数赔偿发包人损失。实践中，发包人还会要求承包人承担其赔偿给购房人的逾期交房违约金。该逾期交房违约金是因逾期竣工给发包人造成的损失，原则上应由承包人赔偿。但如果建设工程施工合同约定了逾期竣工违约金（罚金），只有当逾期竣工违约金不足以填补发包人因逾期竣工所遭受的损失（包括赔偿购房人的逾期交房违约金）时，发包人才有权要求承包人承担超出逾期竣工违约金部分的损失。

48、发包人欠付工程款的，承包人是否有权拒绝交付工程？

答：法律已赋予承包人建设工程价款优先受偿权，工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，承包人仍应及时交付工程，再通过行使建设工程价款优先受偿权的方式追索工程欠款。如承包人拒绝向发包人交付工程，仍应承担相应的违约责任。

十五、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）

49、违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理？

答：违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。

50、建设工程项目停工后承包人移交场地的时间应如何认定？

答：根据《合同法》第一百一十九条的规定，如果施工项目停工且无法继续履行，发包人已书面通知承包人移交场地的，承包人应在合理期间内（根据具体案情在一至六个月内酌定）与发包人办理场地移交手续以避免损失扩大，合同另有约定的除外。发包人主张承包人承担未及时移交场地所产生损失的，应予支持。

十六、最高人民法院第一巡回法庭《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题》（2018年4月18日）

51、关于中标通知书的效力

建设工程施工合同自中标通知书发出之日起成立并生效。从合同内容看，可以根据招投标文件的内容确定本约合同的主要条款。在招投标实践中，招标人可选择的合同对象比较广泛，投标人相对招标人来说，处于比较弱势的地位，中标人一旦遭遇投标人毁标的不利后果，可能面临巨大的损失。追究招标人本约的违约责任，有利于保护相对弱势的中标人。如果采用预约合同的观点，由于其违约责任明显低于本约合同的违约责任，这会大大降低违约方的违约成本，从结果上看，将有失公平。

十七、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要【2018】3号）

52、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？

答：合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。

十八、成都市中级人民法院《二〇一七年全市法院民商事审判工作会会议纪要》（2017年8月11日）

53、发包人请求承包人履行备案、开具发票等协助义务如何处理？

答：承包人不履行配合工程档案备案等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。

发包人主张承包人开具发票，合同有约定的，从其约定；合同没有约定的，驳回其诉讼请求。

十九、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）

54、合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

二十、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委〔2008〕26号）

55、合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

二十一、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）

56、对转包、违法分包、借用资质非法所得如何处理？

答：承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同被认定无效后，人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，对承包人转包、违法分包建设工程已经取得的非法所得、出借资质的建筑施工企业因出借行为已经取得的非法所得、实际施工人因承建工程已经取得的非法所得予以收缴。

二十二、湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）

57、约定的罚款条款的性质应如何认定？

建设工程施工合同约定发包人对承包人的违约行为处以罚款的，应定性为违约金条款，当事人申请调整的，根据民法典第五百八十五条规定予以处理。